反不正当竞争法“一般条款”的立法缺陷与优化路径

黄 嘉玲
华东交通大学人文社会科学学院

摘要

我国现行反不正当竞争法一般条款和类型化条款存在“一般条款过度适用，难以把握法律适用的边界”以及“类型化条款僵化适用进而有损市场竞争”的困境。反法一般条款存在“‘违反本法规定’指向性不明”、“个人道德与商业道德未予区分”和“相关法律责任阙如或者不协调”的问题。为此，要从反法一般条款与类型化条款的关系出发，同时坚持反法一般条款应当反映反法作为市场竞争秩序保护法的鲜明品格，将反法一般条款进行如下修订：“经营者在生产经营活动中，应当遵守法律和商业道德。经营者违反前款规定实施或者帮助他人实施损害消费者或者其他市场经营者合法权益，严重扰乱市场竞争秩序行为的，应当依照本法的规定承担责任。本法所列举的竞争行为总体上是非法的，但行为人有证据证明该行为未严重扰乱市场竞争秩序的除外。”

关键词

反不正当竞争法；一般条款

参考

[1]学界对于新型网络不正当竞争行为的研究成果极其丰富，包括网络刷单，流量劫持、数据爬虫等，这些行为能否以一般条款进行规范存在理论问题。相关研究参见夏雪妮：《数据抓取行为构成不正当竞争的认定与完善》，载《中国价格监管与反垄断》2023年第1期。么润琦：《网络刷单行为的不正当竞争认定》，载《中国价格监管与反垄断》2023年第3期.

[2][美]弗朗索瓦·惹尼等：《法律方法的科学》，雷磊等译，商务印书馆2022年版，第28页.

[3]此句为沃纳·迈霍弗（Werner Maihofer)所言，参见阿图尔·考夫曼：《法律哲学》（第二版），刘幸义等译，法律出版社2011年版，第18页.

[4]反法（修订草案）（2022年版）对一般条款的表述为：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，不得实施或者帮助他人实施不正当竞争行为。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益的行为.

[5]争议主要集中在七个方面：一是适用范围，由“市场交易活动”修订为“经济活动”再到“生产经营活动”，呈现出“最狭窄-最扩大-狭窄”的变化特征；二是基本原则，尽管都强调了“自愿、平等、公平、诚信的原则”，但最新修订将“公认的商业道德”修改为“遵守法律和商业道德”，这表现出立法者既想尽量限缩“不正当”的裁量范围，但又难以克服“不正当”这一不确定法律概念本身带有模糊特征的困境；三是在“违反本法规定”和“违反前款规定”表述之间抉择时，最终依然坚守了“违反本法规定”这一表述；四是保护权益的扩大化，即由“其他经营者的合法权益”到“其他经营者或者消费者的合法权益”再到“其他经营者或者消费者的合法权益或者社会公共利益”的转变；五是不正当竞争行为扰乱秩序的表述变化，由“社会经济秩序”到“市场秩序”再到“竞争秩序”最后变为“市场竞争秩序”，并将其调整至保护权益之前；六是是否保留“以不正当手段从事市场交易”的表述；七是增加禁止性规定，即“不得实施或者帮助他人实施不正当竞争行为。”

[6]本文依然以根据2019年4月23日修订的《反不正当竞争法》为规范依据，同时参考市场监督管理总局2022年11月发布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》.

[7]宋亚辉：《论反不正当竞争法的一般分析框架》，载《中外法学》2023年第4版.

[8]杨峰：《商法一般条款的类型化适用》，载《中国社会科学》2022年第2期.

[9]孙晋，李胜利著：《竞争法原论》（第二版），法律出版社2020年版，第17页.

[10]See Reto M. Hilty & Frauke Henning-Bodewig, Law Against Unfair Competition: Towards a New Paradigm in Europe?, Springer, 2007, p.141.

[11][德]路德维希·艾哈德：《来自竞争的繁荣》，商务印书馆1994年版，第76页.

[12]这一点突出体现在反法民事诉讼架构方面，权利人通过民事诉讼来主张权利，其首先就是必须证明违法行为人实施的违法行为损害了其合法权益，可以说“权利损害”是反法民事诉讼权利保障的“敲门砖”。有学者认为，反法应当从构成要件-违法性-有责性进行判断，但是反法毕竟不同于刑法，其判断顺序应当是：（1）“行为要件”，即行为人实施了市场竞争行为；（2）“权利损害要件”，即行为人实施的市场竞争行为损害了消费者或者其他经营者的合法权益；（3）“竞争秩序破坏要件”，即行为人实施的市场竞争行为尽管损害了消费者或者其他经营者合法权益，但是是否破坏市场竞争秩序依然是最后责任承担的核心要件.

[13]雷磊：《法律规则的逻辑结构》，载《法学研究》2013年第1期.

[14]舒国滢;《法律规范的逻辑结构：概念辨析与逻辑刻画》，载《浙江社会科学》2022年第2期.

[15]裁判规则模式的逻辑结构是：任何人（∀（x）），当其实施一定的行为（T（x）），应当获得法律后果（OR（x））。参见舒国滢;《法律规范的逻辑结构：概念辨析与逻辑刻画》，载《浙江社会科学》2022年第2期.

[16]行为规则模式可以表述为：任何人（（X）），当期在一定的情景和条件中（H（X）），“应当”“不得”或“可以”做出一定行为。（OT（X）。参见舒国滢;《法律规范的逻辑结构：概念辨析与逻辑刻画》，载《浙江社会科学》2022年第2期.

[17]舒国滢;《法律规范的逻辑结构：概念辨析与逻辑刻画》，载《浙江社会科学》2022年第2期.