浅谈专利权的“消极”排他性

刘 浩哲
南京理工大学知识产权学院

摘要

创造性即与现有技术相比，具有实质性特点和进步，这是授予专利权的实质性要件之一。该要求表明多数
情况下，专利的申请是基于现有技术之上的，而且未进入公共领域的现有技术可能落入他人专利权（源专利权）保
护的范围。此种情形下的专利申请即使获得了授权，专利权人也不得完全独立实施，否则势必会造成侵权。据此对
专利权属性的认识——专有性或独占性便显得不再恰当，而“消极”的排他性可以更加准确的描述这一性质。而该
性质可能是专利蟑螂产生与发展的一个重要因素。

关键词

专利权；“消极”排他性；源专利；禁止专利滥用原则

参考

[1] 创造性是基于现有技术而言，而基础的现有技术根据是否进入公共领域可以分为两类：（1）未进入公共领域的专利即个体享有专利权，该文称之为源专利权；（2）已经进入公共领域的专利，此时个体不再享有该专利权。[2] Herman v. Youngstown Car Mfg. Co.， 191 F. 579， 584–85， 112 CCA 185 （6th Cir. 1911）。[3] 参见曾莉：《重庆市高校专利转化率偏低之现状调研及原因分析》，重庆理工大学学报（社会科学）2010年第 24 卷第 12 期。[4] 参见吕磊，张平：《美国专利主张实体的运营模式、诉讼策略及应对措施研究》，科技进步与对策，第 36卷第 9 期，2019-05-06。[5] 同 17。[6] 参见［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 37 页。[7] 参见徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社 2011 年版，第 72-73 页。[8] 参见李琛：《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007 年第 12 期。[9] 参见李俊慧“索尼被诉：NPE 试水中国？”，人民网转载自中国知识产权报，2016 年 11 月 18 日 16：39http：//ip.people.com.cn/n1/2016/1118/c179663-28880062.html。[10] 参见吕磊：《美国对专利海盗的规范措施及我国的借鉴》，《法学杂志》，2014 年第 5 期。[11] 参见吕磊，张平：《美国专利主张实体的运营模式、诉讼策略及应对措施研究》，科技进步与对策，第 36卷第 9 期，2019-05-06。[12] 薛亚军 . 专利蟑螂规制措施研究［Ｊ］. 南京理工大学学报，2016（5）：65-70。[13] 同 26。[14] 参见黄铭杰：《智慧财产侵害警告函与公平交易法之适用———专利权权利行使之意义与界限》，载黄铭杰：《竞争法与智慧财产法之交会———相生相克之间》，台湾元照出版公司 2006 年版，第 331 页。[15] 参见沈国兵：《中美贸易摩擦的焦点和新动向》，国际商务研究，2019 年第 3 期。